Subunternehmeraufträge durch öffentliche Auftraggeber in Frankreich

Die vorherige Genehmigungspflicht bei Subunternehmeraufträgen durch den öffentlichen Auftraggeber ist darauf zurückzuführen, dass im französischen Recht der Subunternehmer einen Direktanspruch („droit au paiement direct“) gegen den öffentlichen Auftraggeber hat.  Es steht dem öffentlichen Auftraggeber frei, ob er den Subunternehmer akzeptiert möchte oder nicht.  Die Genehmigung des Subunternehmers kann entweder explizit oder konkludent   und entweder bereits vor dem Vertragsschluss („avant la conclusion du marché“) als auch während („en cours d’exécution“) der Ausführungsarbeiten erfolgen.

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Im ersten Fall muss sowohl der Subunternehmer als auch die Zahlungsmodalitäten von dem Auftraggeber genehmigt werden. Der öffentliche Auftraggeber wird den Subunternehmer nicht akzeptieren, wenn dieser entweder bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, oder er davon ausgeht, dass der Subunternehmer seine vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen wird. Um dies abschätzen zu können, wird der Auftraggeber zusätzliche Belege entweder vom Hauptunternehmer oder vom Subunternehmer, die Ausschluss über die beruflichen und finanziellen Kompetenzen geben, anfordern. Im zweiten Fall muss darüber hinaus eine Zusatzvereinbarung getroffen werden.  Hinsichtlich der zweiten Alternative besteht die Gefahr, dass der öffentliche Aufraggeber nicht reagiert und somit nicht geklärt ist, ob er mit dem Subunternehmer einverstanden ist oder nicht. Aus diesem Grunde wurde in dem Décret vom 15. Februar 1985 geregelt, dass von einer konkludenten Genehmigung („procédure d’acceptation tacite“) auszugehen ist, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht innerhalb von 21 Tagen den Subunternehmer explizit genehmigt. 

Folgende Informationen sind mithin zwingend an den öffentlichen Auftraggeber zu übergeben:

- Leistungen, mit denen der Subunternehmer beauftragt wird,
- Den Namen, Adresse und den Sitz des Subunternehmers,
- Die Höhe des voraussichtlich zu zahlenden Vergütungsanspruchs,
- Die Zahlungsart,
- Auf Anfrage durch den öffentlichen Auftraggeber Belege über die berufliche und finanzielle Eignung des Subunternehmers.

Eine teilweise Übertragung eines Auftrags an einen Subunternehmer ist möglich. Eine vollkommene Übertragung eines Auftrags an einen Subunternehmer ist hingegen noch nicht zulässig.  Auch das Gesetz vom 11. Dezember 2001 hat den anfänglichen Streit, ob Subunternehmer die komplette Vertragsausführung übernehmen dürfen, im Lichte der Rechtsprechung entschieden und eine vollkommene Übertragung ausgeschlossen. Diese Rechtspraxis steht aber wohl seit dem Urteil des EuGH vom 18.03.2004 in Widerspruch zur europäischen Rechtsprechung.  Der EuGH hat in seiner Entscheidung die Handhabung einer österreichischen Vergabestelle gerügt, die in den Ausschreibungsunterlagen einen Eigenleistungsanteil des Hauptunternehmers forderte, womit vertragstypische Leistungsteile beim Bieter bzw. bei der Bietergemeinschaft verbleiben sollten. Eine Klausel, die Auftragnehmern die (uneingeschränkte) Subvergabe verbietet, ist aber gemeinschaftsrechtswidrig.

Der Hauptunternehmer bleibt dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber weiterhin für die dem Subunternehmer übertragenen Aufgaben selbst verantwortlich.  Dies überrascht nicht, da zwischen dem Auftraggeber und dem Subunternehmer keinerlei vertraglichen Verbindungen bestehen. Der Subunternehmer ist seinerseits auch nur gegenüber dem Hauptunternehmer verantwortlich, da der Subunternehmervertrag („contrat de sous-traitance“) nur zwischen dem Hauptunternehmer und ihm geschlossen wird und er nur an die vertragliche Vereinbarung gebunden ist, die zwischen ihm und dem Hauptunternehmer bestehen. Dieser Vertrag ist privatrechtlich, und nicht, wie die Verträge zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Hauptunternehmer, öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, da zwei Personen des Privatrechts auf gleicher Ebene Vereinbarungen treffen. Im Bezug zu dem öffentlichen Auftraggeber ist der Subunternehmer lediglich Dritter. Hiervon ausgeschlossen ist nur die finanzielle Beziehung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Subunternehmer. Ein vertragliches Verhältnis zwischen Subunternehmer und Auftraggeber besteht nicht.  Im Falle eines Rechtsstreits zwischen dem Subunternehmer und dem öffentlichen Auftraggeber bezüglich des Direktanspruchs ist die Zuständigkeit des Verwaltungsrichters („juge administrative“) gegeben.  Dies ist insofern widersprüchlich, als die Zahlungsforderung an sich dem Zivilrecht und nicht dem öffentlichen Recht unterliegt. Die Zuständigkeit des Verwaltungsrichters ergibt sich aber aus der Tatsache, dass durch den direkten Zahlungsanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber auch das öffentliche Recht berührt wird. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Subunternehmer und dem Hauptunternehmer ist, da es sich hier eindeutig um eine zivilrechtliche Streitigkeit handelt, der Zivilrechtsweg gegeben.

Direktansprüche des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem Subunternehmer stützen sich allenfalls auf den gewöhnlichen deliktischen Schadenersatzanspruch in Art. 1382 Code Civil.  Es bestehen keine vertraglichen Haftungsansprüche gegen den Subunternehmer.  Schlechtleistungen des Subunternehmers, die gleichzeitig die vertraglichen Vereinbarungen in dem Subunternehmervertrag verletzen, werden sodann von der Rechtsprechung als mittelbaren Schäden auch gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber gewertet, die zu deliktischen Schadenersatzansprüchen führen können.  Der Subunternehmer selbst kann gegen den öffentlichen Auftraggeber ebenfalls deliktischen Ansprüche geltend machen.  Die Haftungsfristen bei deliktischen Ansprüchen des öffentlichen Auftraggebers gegenüber den Subunternehmern wurde am 10. Juni 2005 durch eine gesetzliche Regelung (Loi n° 2004-1343 vom 9. Dezember 2004) der vertraglichen Haftungsfrist, die zwischen dem Auftraggeber und dem Hauptunternehmer besteht, angepasst und beträgt 10 bzw. 2 Jahre anstelle der früheren dreißigjährigen Haftungsfrist.  Zuvor haftete der Hauptunternehmer dem öffentlichen Auftraggeber vertraglich maximal 10 Jahre, während der Subunternehmer dem öffentlichen Auftraggeber deliktisch 30 Jahre haftete.

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